A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é uma autarquia federal criada em 07/12/1976 pela Lei nº 6.385/76, vinculada ao Ministério da Fazenda, com o objetivo de fiscalizar, normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de valores mobiliários no Brasil.
Para definirmos se os criptoativos são regulados pela CVM, necessário uma análise se eles se enquadram no conceito de valores mobiliários. Isso porque Criptoativos são ativos representados digitalmente, protegidos por criptografia, que podem ser objeto de transações executadas e armazenadas por meio de tecnologias de registro distribuído (Distributed Ledger Technologies – DLTs).
Até 1998, o conceito de valor mobiliário no Brasil era baseado em uma lista taxativa definida no artigo 2º da Lei nº 6.385/1976, que poderia ser complementada, a critério do Conselho Monetário Nacional, por outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas.
A Medida Provisória nº 1.637/1998, posteriormente convertida na Lei nº 10.198/2001, foi o primeiro diploma a estabelecer que, quando ofertados publicamente, os contratos de investimento coletivo constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei nº 6.385/1976. Posteriormente, a Lei nº 10.303/2001 alterou o rol de valores mobiliários constante da Lei nº 6.385/1976, incluindo os contratos de investimento coletivo.
A CVM vem utilizando do conceito aberto do contrato de investimento coletivo para avaliar se determinado criptoativo é valor mobiliário, se inspirando em precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, do qual se extrai as premissas do “Teste de Howey”, no célebre caso Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. (“Howey”), julgado em 1946.
Assim sendo, ainda que criptoativos não estejam expressamente incluídos entre os valores mobiliários descritos nos incisos do art. 2º da Lei nº 6.385/76, deve-se analisar as características de cada criptoativo com o objetivo de determinar se é valor mobiliário, o que ocorre quando:
- é a representação digital de algum dos valores mobiliários previstos taxativamente nos incisos I a VIII do art. 2º da Lei nº 6.385/76 e/ou previstos na Lei nº 14.430/2022;
- enquadra-se no conceito aberto de valor mobiliário do inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76, na medida em que seja contrato de investimento coletivo.
Nesse sentido, o Colegiado da CVM tem reiteradamente considerado as seguintes características de um contrato de investimento coletivo para decidir se determinado título é ou não é valor mobiliário:
- Investimento: aporte em dinheiro ou bem sucetível de avaliação econômica;
- Formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, independentemente de sua natureza jurídica ou forma específica;
- Caráter coletivo do investimento;
- Expectativa de benefício econômico: seja por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item abaixo;
- Esforço do empreendedor ou de terceiro: benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor; e
- Oferta pública: esforço de captação de recursos junto à poupança popular.
Ao analisarmos criptoativos, os requisitos expectativa do benefício econômico, esforço do empreendedor ou de terceiro e oferta pública merecem nossa atenção.
O benefício econômico esperado resulta diretamente do resultado do empreendimento. Sendo assim, criptoativos que estabeleçam o direito de seus titulares participarem nos resultados do empreendimento, inclusive por meio de participação ou resgate de capital, acordo de remuneração e recebimento de dividendos, terão, em princípio, preenchido esse requisito.
Quanto ao esforço do empreendedor ou de terceiro, deve-se avaliar a natureza e a extensão da atuação desse agente para o sucesso do empreendimento (ou projeto). Esse requisito estará preenchido, por exemplo, nas situações em que a criação, aprimoramento, operação ou promoção do projeto dependa da atuação do promotor ou de terceiros, ou seja, não dependa apenas do criador do projeto.
Já a oferta pública de distribuição de valores mobiliários está disciplinada, no Brasil, pela Lei nº 6.404/76 e pela Lei nº 6.385/76 e, como regra geral, regulamentada pela Resolução CVM nº 160/22, que têm por fim assegurar a proteção do público investidor em geral e promover a eficiência e o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários.
Tendo em vista que a oferta de tokens é realizada principalmente por meio da internet e sem restrição geográfica, é preciso analisar o tema à luz dos Pareceres de Orientação nº 32/05 e nº 33/05 que tratam, respectivamente:
(a) sobre o uso da internet em ofertas de valores mobiliários e na intermediação de operações; e
(b) sobre a intermediação de operações e oferta de valores mobiliários emitidos e admitidos à negociação em outras jurisdições.
Logo, podemos concluir que não há uma regulação bem definida pela CVM quando se trata de criptoativos, sendo necessário analisar caso a caso.